Powszechnie obowiązujące prawo uchwalone przez parlament stanowi ogólnie przyjętą metodę stanowienia norm erga omnes, skutecznych w relacjach każdego z każdym. Oprócz tego, w ramach swobody rozporządzania własnymi prawami lub też z wykorzystaniem swobody umów, każdy ma możliwość „tworzenia prawa”, choć zakres podmiotowy uprawnień i obowiązków powstałych w ten sposób jest co do zasady ograniczony jedynie do samych stron, czyli inter partes.
Na pierwszy rzut oka wydaje się, że ustanowienie prawa własności i innych praw wyłącznych, takich jak prawo autorskie, w oparciu o normy inter partes byłoby bardzo utrudnione, gdyż wymagałoby negocjacji każdego ze wszystkimi innymi podmiotami i zobowiązania ich wszystkich do powstrzymywania się od określonych działań. Takie rozwiązanie wydaje się być mniej efektywne od powierzenia decyzji o zakresie praw wyłącznych w ręce ustawodawcy także dlatego, że ich domyślne zakresy ustalone ustawą stosują się do wszystkich podmiotów, a wobec wybranych i tak mogą być „spersonalizowane” właśnie z wykorzystaniem swobody umów.
Co istotne, już dość dawno doszło do zautomatyzowania tego procesu w obrocie masowym za sprawą umów adhezyjnych. W wyniku tego, stan prawny wiążący dane strony rzadko jest taki, jaki został określony w ustawie, gdyż jest on kształtowany przez stronę zdolną narzucić swoje warunki kontrahentom. Oczywiście nie oznacza to, że wszystkie umowy adhezyjne są z prawem sprzeczne, a na pewno nie z tymi przepisami, których treść jest jedynie propozycją dla stron przyszłej umowy. Można jednak wskazać przykłady naginania lub wręcz obchodzenia norm ustanowionych jako obowiązujące bezwzględnie.
W obrocie dobrami niematerialnymi warto w tym kontekście zwrócić uwagę na: (1) licencje oraz (2) wykorzystanie regulującej mocy technologii (kodu). Jak wiadomo, alternatywą dla udzielenia licencji jest sprzedaż egzemplarza utworu. Jednak prawa do utworu zawartego w egzemplarzu regulowane są przez domyślny reżim prawa autorskiego, podczas gdy udzielenie licencji może prowadzić do ukształtowania ich odmiennie. Ta cecha licencji w praktyce często wykorzystywana jest do kontrolowania zachowania właścicieli egzemplarzy w zakresie szerszym niż wynika to z ustaw regulujących prawa własności intelektualnej.
Zakładając na moment, że nie istnieją przesłanki dla kwestionowania ważności licencji konstruowanych w taki sposób, to w sytuacji, gdy stanowią one jedyną formę w jakiej uprawniony oferuje dostęp do produkowanych przez siebie dóbr niematerialnych, ich odrzucenie przez konsumenta jest tak samo niemożliwe jak odrzucenie powszechnie obowiązującego prawa wynikającego z ustaw. Dalej, jeżeli istnieje legalny sposób na wyłączenie takich umów spod zakresu norm bezwzględnych, stanowiących formę publicznej kontroli prywatnych czynności prawnych, to określenie „prywatne prawodawstwo” jest jak najbardziej na miejscu, przynajmniej w sensie tworzenia norm obowiązujących faktycznie erga omnes.
Oprócz efektów takiej działalności zmierzających do rozszerzenia praw wyłącznych przyznanych ustawami, mamy także do czynienia ze zjawiskami takimi jak licencje wolnego oprogramowania oraz Creative Commons. Instrumenty te kreują całe społeczności oparte na wolnej i otwartej współpracy, których członkowie niepodlegają domyślnemu monopolowi praw autorskich. Dzieje się to przez częściową rezygnację z ustawowych praw twórców, choć czasami pod pewnymi istotnymi warunkami, czego przykładem jest „copyleft”. Niewątpliwie, te prywatne instytucje „nowelizują” publiczną umowę społeczną tak, aby możliwości jakie daje internet i inne nowoczesne technologie mogły być w pełni wykorzystane.
Wydaje się, że o sukcesie takich prywatnych inicjatyw decydują: (1) wyłączny charakter praw wykorzystanych jako ich podstawa, (2) adhezyjność umowy oraz (3) ekonomiczna siła oferenta pozwalająca narzucać jednostronnie ukształtowane warunki. To ostatnie można uzyskać na rynku niematerialnych dóbr cyfrowych między innymi dzięki efektom sieciowym czy manipulowaniu interoperacyjnością. Innymi słowy, duży wpływ na ten czynnik mają uwarunkowania techniczne.
Dlatego właśnie, obok licencji, istotnym elementem prywatnego prawodawstwa jest technologia (kod). Powtórzmy, że nie chodzi tu o tworzenie prawa w ścisłym sensie, gdyż wpływanie na zachowanie innych podmiotów nie następuje w wyniku ustanawiania norm zabezpieczonych sankcją suwerena. Jednak technologia może zasadniczo wpływać na możliwości realizacji uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących ustaw. Na przykład, uprawniony do programu komputerowego może stosować różne techniki utrudniające dekompilację kodu wynikowego, wpływając na możliwość realizacji prawa jego konkurencji do tworzenia produktów interoperacyjnych. Co więcej, można oczekiwać, że postępy technologii DRM pozwolą w niedługim czasie na niemalże dowolne kształtowanie możliwych sposobów korzystania ze wszelkich utworów cyfrowych.
Oznacza to, że czynności prawne i faktyczne podmiotów prywatnych zdolne są regulować działania innych osób, czasem nawet z wyłączeniem prawa powszechnie obowiązującego, a przynajmniej z podobnym skutkiem do zawartych w nim norm erga omnes. Nie należy jednak zapominać o mechanizmach kontroli wykorzystania praw podmiotowych i technologii, z których pomocą przedstawiciele suwerena w parlamencie mogą wyżej opisane inicjatywy wspierać lub ograniczać.