Jedną z często wskazywanych przeszkód na drodze do wejścia na rynek produktów informatycznych jest brak interoperacyjności. Oznacza to, że klienci, którzy już nabyli określone rozwiązanie od konkretnego producenta nie zdecydują się nabyć kolejnego rozwiązania od konkurencji, gdyż zmiana dostawcy niesie za sobą konieczność wymiany znacznej części systemu, a nie tylko nabycia dodatkowego elementu. Zatem, producent, któremu udało się zdobyć „przyczółek” w postaci np. pierwszego serwera klienta, może być pewny, że ten klient pozostanie mu wierny przy podłączaniu kolejnego serwera. Co istotne, wymóg interoperacyjności odnosi się nie tylko do rozwiązań wykorzystywanych wewnętrznie. Chodzi tu także o zdolność połączenia się i wymiany danych z innymi osobami. Jeżeli zatem rozwiązanie niekompatybilne z ofertą innych dostawców zakupi nasz najważniejszy kontrahent, to producent tego rozwiązania zyskuje w nas kolejnego klienta niemal automatycznie. Zwolennicy “otwartych standardów” przedstawiają je jako rozwiązanie powyższego problemu.
W świecie standardów zamkniętych, konkurenci mają kilka możliwości uzyskania dostępu do klientów zwabionych w “interoperacyjną pułapkę”. Teoretycznie mogą oni opracować całkowicie innowacyjne rozwiązanie, które będzie nie tylko tańsze od zakupu kolejnego elementu systemu od dotychczasowego dostawcy, ale też w zupełności zastąpi cały taki system. Znacznie bardziej prawdopodobne jest jednak dokonanie inżynierii wstecznej już istniejącego rozwiązania, w poszukiwaniu informacji koniecznych do stworzenia elementów interoperacyjnych. W ten sposób mogą powstać innowacyjne implementacje takich elementów, a nie całego systemu. Poza pytaniem o legalność takiego działania (prawo do dekompilacji) pojawia się znacznie bardziej ciekawe pytanie, czy możliwe jest uzyskanie tych informacji bezpośrednio od samego producenta, bez konieczności ich mozolnego odtwarzania. W ten sposób, zamiast poświęcać środki na odtwarzanie specyfikacji, konkurencja mogłaby od razu skupić się na wymyślaniu tańszej i być może innowacyjnej implementacji.
Na forum Unii Europejskiej toczy się obecnie postępowanie w sprawie Microsoft, w trakcie którego mogą wyklarować się prawne podstawy roszczenia o uzyskanie informacji koniecznych do zapewnienia interoperacyjności. Żądającym udostępnienia takich informacji (chodzi o specyfikacje protokołów wykorzystywanych przez niektóre systemy Microsoftu) jest Komisja. Wywodzi ona swoje roszczenia z prawa ochrony konkurencji, uznając zatajanie specyfikacji protokołów za nadużywanie pozycji dominującej. Z drugiej strony, co podniesiono w odwołaniu do Sądu I Instancji, specyfikacje te mogą zawierać rozwiązania chronione prawami wyłącznymi do utworów, wynalazków lub co najmniej tajemnic handlowych. Z trzeciej strony, decyzja Komisji nakazuje udostępnienie protokołów na „rozsądnych i nie dyskryminujących warunkach”, czyli - wydawałoby się - z poszanowaniem praw wyłącznych.
Można się spodziewać, że sąd odniesie się do już ugruntowanego w orzecznictwie stanowiska, że wykonywanie praw własności intelektualnej może stanowić nadużywanie pozycji dominującej i podlega ograniczeniom art. 82 Trakatu. Być może sąd dopisze dalszy ciąg do orzeczeń takich jak Magill (C-241/91 P i C-242/91 P) oraz IMS Health (C-481/01), w których wypracowano trzystopniowy test na zgodność wykonywania praw wyłącznych z zasadami prawa ochrony konkurencji. Ogólnie, chodzi tu o to, że podmiot dominujący nie może wykonywać tych praw: (1) tak, aby przeciwdziałać pojawieniu się na rynku nowego produktu, którego sam nie oferuje, a na jaki istnieje potencjalny popyt konsumencki; (2) bez uzasadnienia; (3) poprzez swoje działania zapewniając sobie całość rynku wtórnego przez wyłączenie wszelkiej konkurencji na rynku pierwotnym za pomocą niedopuszczania do podstawowej informacji stanowiącej „surowiec” konieczny do stworzenia produktu na takim rynku.
Przywołane orzeczenia stanowią przejaw doktryny „essential facilities”, co na polski tłumaczy się jako „kluczowe urządzenia”. Z uwagi jednak na tytuł niniejszego felietonu chciałbym przewrotnie zaproponować termin „droga konieczna”. Nie chodzi tu jednak o próbę bezpośredniego odniesienia teorii i instytucji ograniczonych praw rzeczowych do dóbr niematerialnych. Stanowczo nie radziłbym tego czynić w poważnej dyskusji prawniczej. Chodzi tu raczej o wywołanie skojarzenia z tą starożytną instytucją, dzięki której osoby odcięte od niewątpliwie kluczowego urządzenia jakim jest droga publiczna, mogą uzyskać do niej dostęp przez cudzą własność i w ten sposób połączyć się z całym światem.
Odpowiedź na pytanie czy i jakie poważniejsze analogie są uprawnione, pozostawiam czytelnikom. Osobiście poprzestałbym na powyższym dalekim skojarzeniu, a badania skupił na ekonomicznej analizie skutków różnego ustalenia zakresu ochrony praw wyłącznych dla dóbr niematerialnych. W szczególności, warto zastanowić się, czy zmuszanie konkurentów do dzielenia się swoją „własnością intelektualną” wpłynie na poziom innowacji na rynku i w jaki sposób.
W sprawie Microsoft v. Commission pojawia się oczywiście wątek wolnego oprogramowania. Nie jest tajemnicą, że w postępowaniu uczestniczą twórcy takiego oprogramowania umożliwiającego połączenie komputerów działających pod kontrolą Windows i Linux. Zgłaszają oni swoje uwagi co do kompletności i przydatności specyfikacji udostępnianych przez Microsoft. Dyskutowane jest ponadto, czy warunki udostępnienia specyfikacji są istotnie rozsądne i nie dyskryminujące twórców wolnego oprogramowania i jego użytkowników.