W dniach 23-24 listopada odbyła się na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego konferencja pod tytułem: “Kolizyjne aspekty “zobowiązań elektronicznych”“, zorganizowana przez Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej (CBKE) oraz Instytut Prawa Cywilnego

Na Konferencji miałem przyjemność wygłosić referat pod tytułem: “Lex mercatoria cyberprzestrzeni: licencje wolnego oprogramowania oraz (skuteczne) zabezpieczenia techniczne.” Poniżej prezentuję streszczenie artykułu, który przygotowuję w związku z tym referatem.

Niniejszy artykuł jest poświęcony dwóm doniosłym z prawnego punktu widzenia zjawiskom związanym z rozwojem nowoczesnych technologii i Internetu (cyberprzestrzeni). Zjawiska te to: (1) licencje wolnego oprogramowania oraz (2) zabezpieczenia techniczne dóbr niematerialnych. W artykule podjęto próbę odpowiedzi na pytanie “Czy licencje wolnego oprogramowania lub zabezpieczenia techniczne składają się na lex mercatoria cyberprzestrzeni?”.

W celu odpowiedzi na to pytanie dokonano identyfikacji istotnych z prawnego punktu widzenia cech analizowanych elementów. I tak, licencje wolnego oprogramowania (Free Software, Open Source Software) to innowacyjne prywatne instrumenty prawne efektywnie ingerujące w domyślny układ praw i obowiązków ustanowiony wobec programów komputerowych przez powszechne prawo autorskie. Istotę tych licencji można najkrócej wyrazić jako kreowanie domeny publicznej w celu umożliwienia swobodnej współpracy nad produkcją i rozwijaniem oprogramowania w ramach społeczności. Z kolei zabezpieczenia techniczne dóbr niematerialnych (Digital Rights (Restrictions) Management, DRM) polegają na samopomocy uprawnionych z praw wyłącznych na tych dobrach. Samopomoc ta może prowadzić do wymuszania praktyki obrotu zgodnie z domyślnym układem praw i obowiązków prawa powszechnego. Może również sięgać dalej kreując stany faktyczne, w których korzystanie z określonych praw jest praktycznie niemożliwe, a egzekwowanie niektórych obowiązków istotnie ułatwione.

Tak rozumiane licencje wolnego oprogramowania oraz DRM porównano w niniejszym artykule do lex mercatoria. Ogólnie rzecz ujmując, lex mercatoria to rzekomo funkcjonujący w średniowieczu system norm regulujących stosunki pomiędzy kupcami. W artykule przyjęto nieco bardziej rozwiniętą, roboczą definicję lex mercatoria. Otóż zidentyfikowano następujące cechy istotne tego systemu norm: (1) prywatne źródło oraz gwarancje egzekucji; (2) uniwersalizm; oraz (3) uzupełnianie lub zastępowanie prawa powszechnego. Po pierwsze zatem, lex mercatoria jest tu rozumiane jako normy prawne ustanawiane przez samych zainteresowanych uczestników obrotu, którzy dobrowolnie zobowiązują się do ich przestrzegania, a nawet ustanawiają własny system egzekucji tych norm. Po drugie, lex mercatoria to system uniwersalny czyli niezależny od narodowych systemów prawa. Chodzi tu zwłaszcza o funkcjonowanie w jej ramach instytucji prawnych uznawanych co do zasady w tym samym kształcie niezależnie od “goszczącej” je jurysdykcji. Po trzecie wreszcie, podstawową funkcją lex mercatoria jest dostarczenie jej użytkownikom norm prawnych zdolnych służyć ich specyficznym potrzebom lepiej niż mogą to zrobić domyślne normy prawa powszechnego.

W wyniku analizy dokonanej w oparciu o powyższe definicje stanowiące niejako założenia wyjściowe, możliwe jest udzielenie następującej odpowiedzi na postawione pytanie badawcze. Licencje wolnego oprogramowania oraz DRM składają się na lex mercatoria cyberprzestrzeni. Jest tak dlatego, że można odnaleźć w nich podobne elementy istotne.

Stwierdzenie to można następująco podsumować w odniesieniu do licencji wolnego oprogramowania. Po pierwsze, stanowią one prywatne dokumenty prawne, które jednak dzięki zjawiskom takim jak “paragraf 22 licencji” oraz ich modelowemu charakterowi wykraczają poza stosunki inter partes i stają się instrumentami skutecznymi quasi erga omnes. Można tu również wskazać na prywatne mechanizmy egzekucji, wywodzone z copyleft oraz the right to fork, a charakteryzujące się dużym stopniem polubowności. Po drugie, licencje wolnego oprogramowania są niewątpliwie instrumentami ponadnarodowymi, co widać chociażby gdy ich egzekwowalność potwierdzana jest bez większych przeszkód przed sądami niemieckimi pomimo ich ewidentnie anglosaskiego pochodzenia. Po trzecie wreszcie, licencje te zastępują niezupełnie dostosowane do specyfiki rynku oprogramowania instytucje powszechnego prawa autorskiego kreując swego rodzaju domenę publiczną tam, gdzie prawo to utrudnia swobodne czerpanie z cudzej twórczości. Służą one tym samym specyficznym potrzebom uczestników obrotu, głównie tym zaangażowanym w funkcjonowanie tak zwanych społeczności wolnego oprogramowania.

Możliwe jest również następujące podsumowanie twierdzenia o zaliczeniu DRM do lex mercatoria cyberprzestrzeni. Otóż po pierwsze, techniki DRM opracowywane są i wdrażane niewątpliwie przez samych zainteresowanych, czyli prywatne podmioty będące uprawnionymi z praw wyłącznych. Ich egzekucja jest w zasadzie niezależna od instytucji publicznych, gdyż polega ona przede wszystkim na brutalnej sile stanu faktycznego kreowanego przez technikę. Po drugie, DRM nie są zależne od jakiejkolwiek jurysdykcji. Jest tak z tej samej przyczyny – oparciu ich skuteczności o technikę, a nie o zależne od specyfiki danego kraju instytucje uchwalające, interpretujące i stosujące prawo. Po trzecie wreszcie, DRM mają w zamierzeniu wspomagać, a niekiedy nawet zastępować powszechne prawo niedostosowane do założenia, że publiczny (w sensie nauki ekonomii) charakter dóbr niematerialnych jest cechą negatywną.

Jednocześnie jednak, możliwe jest zgłaszanie wielu zastrzeżeń wobec prostego utożsamiania lex mercatoria oraz licencji wolnego oprogramowania lub DRM. Na przykład, niezależnie od praktyki stosowania licencji wolnego oprogramowania pozostają one dokumentami prywatno-prawnymi wywodzącymi swoją skuteczność z powszechnego prawa autorskiego. Podobnie jest również w przypadku DRM, których skuteczność byłaby istotnie ograniczona bez norm prawa powszechnego zakazujących ich obchodzenia. Fakty te istotnie wpływają na wskazane powyżej wnioski w zakresie wszystkich trzech elementów istotnych lex mercatoria.

Wobec powyższego, artykuł kończy się wezwaniem do dalszych badań, które powinny doprowadzić do ustalenia czy (1) pomimo powyższych zastrzeżeń możliwe jest konstruowanie lex mecatoria cyberprzestrzeni w oparciu o licencje wolnego oprogramowania lub zabezpieczenia techniczne oraz ewentualnie (2) jakie dodatkowe instytucje lub instrumenty prawne mogłyby posłużyć do tego celu.