Znamiennym zjawiskiem w obrocie programami komputerowymi jest wykorzystywanie postanowień umownych wyłączających rękojmię za wady, gwarancję poprawności funkcjonowania oraz przydatności, a także odpowiedzialność producenta i dystrybutora oprogramowania w najszerszym możliwym zakresie. Niekiedy, lektura takich postanowień bez prawniczej refleksji nad ich ważnością i egzekwowalnością mogłaby doprowadzić do wniosku, że licencjodawcy stają się panami życia i śmierci użytkowników. Oczywiście, dochodzi czasem do procesów przeciwko twórcom wadliwego oprogramowania kończących się ugodami lub orzeczeniami na wysokie sumy, jednak w obrocie masowym faktem jest całkowita bezkarność producentów.

Nasuwa się tu pytanie, czy powyższa sytuacja jest sprawiedliwa, lecz o wiele bardziej ciekawym przedmiotem dyskusji jest kwestia efektywności systemu produkcji oprogramowania w takich warunkach. Jak wiadomo, wadliwość programów komputerowych dystrybuowanych masowo jest regułą, a nie wyjątkiem. Nie wynika to bynajmniej z braku należytej staranności ich twórców, a raczej z tego, że nikt nie jest w stanie przewidzieć wszystkich stanów, które wystąpią w komputerze podczas korzystania z programów. Można zatem przyjąć, że każdy program zawiera błędy („bugs”), a niektóre z nich mogą okazać się całkiem poważne i skutkować powstaniem znacznych szkód u użytkowników.

Oznacza to, że gdyby możliwość egzekucji odszkodowania realnie istniała, to pisanie oprogramowania stałoby się przedsięwzięciem wysoce ryzykownym, a wszyscy przedsiębiorcy pozbawieni stalowych nerwów zmuszeni by zostali do ubezpieczenia się od tego ryzyka. Zamiast jednak korzystać z oferty zakładów ubezpieczeniowych, producenci oprogramowania najprawdopodobniej wybraliby formę ekonomicznego ubezpieczenia się poprzez podniesienie cen. W ten sposób, każdy użytkownik płaciłby „składkę” na wypadek poniesienia szkody przez niektórych z nich. Jeżeli powyższe rozumowanie jest prawidłowe, to istnieje bezpośrednia zależność pomiędzy brakiem odpowiedzialności producentów a pozostawaniem cen oprogramowania na akceptowalnym dla użytkowników poziomie.

Jednak powyższa zimna kalkulacja ekonomiczna to zwykle za mało, aby dopuścić wyżej opisane naruszenie zasady sprawiedliwości i zrezygnować z ochrony konsumenta. Dodatkowych argumentów dostarcza obserwacja ruchu wolnego oprogramowania.

Po pierwsze, można bronić tezy, że na rynku wolnego oprogramowania nie funkcjonują tradycyjne podziały na producentów i konsumentów. Ponieważ każdy jest zaproszony do współpracy, to nikt tym samym nie zostaje postawiony w sytuacji biernego, bezbronnego konsumenta. Publiczny dostęp do kodów źródłowych pozwala użytkownikowi stać się aktywnym uczestnikiem produkcji. Po drugie, o ile można się zżymać nad bezkarnością producentów, którzy są za wytwarzanie oprogramowania opłacani, to udostępnianie kodów źródłowych za darmo jest kolejnym argumentem przeciwko kierowaniu jakichkolwiek roszczeń do ich autorów. Po trzecie wreszcie, wokół wolnego oprogramowania powstał cały rynek usług polegających właśnie na braniu odpowiedzialności za poprawne funkcjonowanie oprogramowania. Rynek ten zaspokaja potrzeby użytkowników, którzy z tej odpowiedzialności chcą korzystać bez dystrybuowania jej kosztów pomiędzy wszystkich. Wręcz, dzięki działaniu klauzul „copyleft” wszyscy uczestnicy ruchu wolnego oprogramowania jedynie zyskują na działalności takich przedsiębiorców, gdyż wprowadzane przez nich poprawki zwracane są społeczności.

Odpowiednikiem wolności i praw obywatelskich w społeczności wolnego oprogramowania są cztery wolności Stallmana, a w szczególności prawo do analizowania programu oraz dostosowywania go do własnych potrzeb. Podobnie jak wiele praw nie jest realizowanych w społeczeństwie osobiście, a raczej cedowanych na wyspecjalizowane instytucje (np. ombudsmana) oraz „czwartą władzę”, tak i wolności Stallmana realnie wykorzystywane są tylko przez hakerów, którzy pełnią w ruchu wolnego oprogramowania doniosłą funkcję społeczną, polegającą na kontroli kodu.

Wszystkim znającym paradygmat Lessiga „code is the law” nasuwa się wniosek, że hakerzy zasługują na szczególny status prawny w społeczeństwie, którego pomyślność zależy od sprawnej infrastruktury informatycznej. Hakerzy stojący na straży poprawności kodu niewątpliwie realizują interes publiczny i w związku z tym tytułowy „immunitet hakerski” nawiązujący do instytucji prawa konstytucyjnego mającej na celu zapewnienie niezależności funkcjonariuszom publicznym wydaje się ciekawą propozycją.

Mimo wszystko, na obecnym poziomie rozwoju społeczeństwa informatycznego, powyższe rozważania mogą stanowić jednie inspirację dla autorów science-fiction do nakreślenia wizji państwa przyszłości rządzonego przez hakerów na wzór starożytnych utopistów, dla których idealna republika byłaby kierowana przez filozofów. Dla osób, którym bliższy jest jednak prawniczy pragmatyzm, oczywistym jest, że prawo wolnego oprogramowania należy jak na razie do prawa prywatnego, w którym królują stare dobre zasady – szkody należy naprawiać, a wolę stron umowy szanować. Zatem, wszelkie rozważania na temat wyłączeń odpowiedzialności producentów oprogramowania powinny być w najbliższej przyszłości prowadzone na tej płaszczyźnie, ze szczególnym uwzględnieniem prawa ochrony konsumentów.

Na koniec trzeba tylko dodać, że słowo „haker” zostało tu użyte w poprawnym znaczeniu i oznacza wysoce wykwalifikowanego informatyka, a wobec komputerowych przestępców właściwe jest określenie „cracker”.